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对《北京市商品房预售合同》范本第20条的法律分析 |
2009-05-05 |
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中国政法大学法学博士副教授 刘瑛
《北京市商品房预售合同》范本第20条是关于“产权登记”的约定，包括“初始登记”（俗称“大产权”）和“转移登记”（俗称“小产权”）。如果开发商未能如期取得大产权，应向买受人支付违约金；同时，如果“买受人未能在商品房交付之日起____日内取得房屋所有权证书（小产权）”，开发商还需再支付违约金。目前由于房价因素，买受人少有选择退房的，基本上都是要求开发商支付违约金。
一、“自商品房交付之日起……”有悖公平原则，加重开发商的责任。
从法理上分析，在20条关于小产权的违约责任中，“买受人未能在商品房交付之日起”是一个条件，“之日起___日内”是一个期限，故该约定是既附条件又附期限的民事行为，且不违反法律和行政法规的强制性规定，是有效的。但实际上，双方可以协商的只是“____日内”的期限，而“自商品房交付之日起”的条件并不能协商，因为范本中已明确规定。而这个条件虽并不违反意思自治的原则，但却可能有悖于公平原则，加重开发商的责任。
首先，“自商品房交付之日起”的条件必须与范本第11条的规定即出卖人在交付房屋时“已取得了该商品房所在楼栋的房屋权属证明”相结合使用才是合理的，但这与现实存在很大差距。因为实践中很少有开发商在交付房屋时就取得大产权。办理大产权的前提是竣工验收等，即使不考虑各种休息日和其他诸多延误因素，自竣工验收至开发商取得大产权，最少需要125个自然日。
其次，如果不具备“出卖人在交付使用时已取得大产权”这一前提，“自商品房交付之日起”的条件就可能导致开发商重复承担违约责任。《城市房地产权属登记管理办法》第16条规定“新建的房屋，申请人应当在房屋竣工后的3个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记”。可见初始登记本来是新建房屋产权人（开发商）自己的事情，与买受人之间无直接法律关系。但是如果房屋已售出而开发商不能及时取得大产权，不能办理小产权，也就会使初始登记这一原本属于开发商自己的事情影响到买受人，由此可能向买受人承担违约责任。
二、开发商是否重复承担违约责任关键在于办理大、小产权是否为一个行为。
开发商办理大、小产权是一个行为还是两个行为，如果开发商逾期办理大、小产权，应当承担一个违约责任还是承担两个独立的违约责任？范本第20条是按照两个行为、两个违约责任处理的。笔者则认为：
1.确认预售合同中的大、小产权登记是一个行为。
虽然大、小产权登记在办理程序上是两个环节，但在预售合同中是一个行为即“产权登记”，最终结果是取得小产权。对于买受人来说，开发商逾期办理大产权的后果是“可能”导致逾期取得小产权，此外没有其他任何损失；如果确实因此导致了小产权逾期，买受人的损失仍然只有一个，还是逾期取得小产权。因此，预售合同中的产权登记是一个行为，行为过程中包含了大、小产权办理两个环节。合同不能要求对一个行为承担两个独立的违约责任，也不能对其中一个环节的过错承担两次违约责任。
2.识别开发商履行第20条义务的法律性质。
初始登记是开发商的义务。但根据国务院《城市房地产开发经营管理条例》和建设部《城市商品房预售管理办法》、《城市房地产转让管理规定》的有关规定，预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内到县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理权属登记手续。开发商会同买受人在合同签订后30天内办理合同备案手续。可见，如果双方未另行约定，转移登记是买受人的义务，开发商仅承担法律上的协助义务。但如果买受人委托开发商办理小产权，那么开发商对买受人还有基于委托合同的代办义务。
3.区别不同情况认定开发商的违约责任。
开发商逾期办证的原因是多方面的。据北京市统计局公报统计：2004年商品房住宅销售面积2285.8万平方米，按户均110平方米计算，1年约有20万件产权证（不含存量房）需要办理，平均每个工作日接受七八百件，办证所需时间难以估测。例2005年3月，北京市朝阳区法院就判决驳回了望京新城25户买受人诉开发商迟延办证索赔违约金的诉讼请求。法院经审理认为，开发商的建设、销售手续都合法齐备，其从房屋竣工后不久即开始办理房屋的权属登记手续，考虑到望京新城的特殊性和北京市办理权属登记手续的现状，难以认定开发商在此过程中存在过错，遂判决驳回了25名原告的诉讼请求。
即使在因开发商责任延误的情况下，也应区别对待：（1）如果开发商只是在大产权办理中发生延误，在小产权办理中没有过错，则小产权延误仅仅是大产权延误的自然延展，开发商仅应就其在大产权环节的过错承担违约责任，不应再同时承担小产权逾期的违约责任。（2）如果开发商在大、小产权办理两个环节均有过错，仍应按照合同约定承担两个环节的违约责任。（3）如果开发商在两个环节均有过错而其已经承担了大产权环节的违约责任，则其在小产权环节所应承担的违约责任，应自其取得大产权之日开始，而不应按范本中的“自房屋交付之日”开始。
因此，笔者建议将范本第20条中的“买受人未能在商品房交付之日起……”，改为“买受人未能在初始登记完成之日起……”，使开发商的违约责任与其行为的过错相适应。法律应当是各种社会利益的均衡机制，对每一个社会主体都应当均衡地提供保护。
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