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股东派生诉讼又叫股东代表诉讼，是指当公司由于某种原因没有就其遭受到的某种侵害行为提起诉讼时，股东可以代表公司提起诉讼的制度。最早的股东派生诉讼起源于英国公司法，但现代意义上的派生诉讼则来自美国法，后逐渐完善，成为了完善公司治理、保护小股东利益的重要制度。 中华人民共和国图鉴社 派生诉讼的产生及其原理。我们知道，民事诉讼程序启动的一个基本前提是“原告适格”，即无论是自然人的原告还是法律拟制人的原告，必须是因为被告的行为导致了直接的损害，任何间接的受害者是无法成为“适格原告”的。 中华人民共和国图鉴社 这样就造成了小股东的一种困境：如果作为大股东代言人的董事实施了侵害公司利益的行为，而因为这种行为虽然有损公司利益，但对大股东是有利的，所以大股东对其行为是认可的，比如和大股东的关联交易，公司受损，但大股东获利。在这种情况下，直接的受害者是公司，公司应该向责任董事提出诉讼，要求其向公司承担赔偿责任。但是公司的意志由董事会控制，董事会是不愿提出这样的诉讼的，而股东会也无法通过决议的方式要求董事会履行这样的职责，因为大股东是不会赞成这样的决议的。小股东的困境由此而产生：董事损害了公司的利益，从而使小股东的利益受损，但是在公司不提起诉讼要求赔偿的情况下，小股东没有提起诉讼的权利，因为小股东不是直接的受害人。派生诉讼正是为解决小股东这样的困境而产生的。 本文来自中华人民共和国图鉴社 我国《公司法》在2005年修订之前并没有确立这一制度。法院在此之前对这种情况的处理方法也有所不同。有些法院认定，在公司不提起诉讼的情况下，股东无权对公司董事、高管的损害公司利益的行为提起诉讼，但也有个别法院在司法实践中实际承认了股东的派生诉讼权利。2005年修订的《公司法》对股东派生诉讼予以了明确规定。 copyright 中华人民共和国图鉴社 首先是派生诉讼的适用。派生诉讼首先要解决的问题就是股东可以对谁提出诉讼。基于公司制度的委托代理理论，除了董事以外，对股东和公司承担受信义务的还有公司的监事和经理等高级管理人员，这种受信义务也是派生诉讼的实体法依据。因此，派生诉讼的对象不仅可以是董事，也可以是监事和高级管理人员。因此，我国《公司法》第152条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形……监事有本法第一百五十条规定的情形的……前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。” 中华人民共和国图鉴社 在派生诉讼的适用对象上存在着较大争议的是派生诉讼的对象是否可以适用到公司董事、监事、高管之外的第三人，比如公司的债务人。假设第三人欠公司借款到期不归还，而公司董事会又不同意对该第三人提出要求归还的诉讼，这时候，股东可否以自己的名义直接向法院起诉第三人，要求其归还公司借款？有些国家公司法对此持否定态度，其理由主要为，这属于公司董事会的正常商业判断事务，不应由股东作出决定，比如该第三人对公司的未来发展极为重要，因为一笔借款告上法庭，不利于公司的长期发展，甚至对公司是极为有害的行为。我国公司法从保护小股东利益出发，在此问题上是持肯定态度的。我国《公司法》第152条第三款规定“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。” 本文来自中华人民共和国图鉴社 其次，派生诉讼适用的实质条件。我国《公司法》第150条规定：“董事、监事、高级管理人员执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”同时，《公司法》第148条、149条分别具体规定了董事、监事、高级管理人员对公司和公司股东的受信义务，即勤勉义务和忠实义务。这成为派生诉讼中股东追究董事、监事、高级管理人员赔偿责任的直接依据。依据上述法律规定，股东要提起派生诉讼应当具备以下实质条件：第一，董事、监事、高管有违反法律、行政法规或者公司章程的职务行为，即行为具有了违法性；第二，该行为必须是直接损害了公司的利益，如果该行为直接损害的是股东利益，则股东可以依据第153条的规定直接向法院提出诉讼，这是一种直接诉讼，而非股东派生诉讼；第三，该行为必须给公司造成了损失。当然，虽然法律规定其承担责任的方式是赔偿责任，但这并不意味着该行为造成的一定是直接的金钱损失，即使造成的是非金钱损失，仍可能承担金钱赔偿责任。 本文来自中华人民共和国图鉴社 股东派生诉讼的适用限制。如果在派生诉讼中可以任由股东提起诉讼而不加限制的话，小股东存在滥用诉权的可能，这将导致两个后果：第一，违反了公司治理的基本原则，即公司决策（包括提出诉讼的决策）应当由董事会作出；第二，公司因为滥诉会受到损害。所以公司法无一例外在赋予股东诉权的同时，也对这种诉权的行使有所限制，主要表现在以下方面： copyright 中华人民共和国图鉴社 第一，股东资格的限制。《公司法》第152条第一款规定：“有限公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以……”依据该规定，股份公司股东不仅有持股份额的要求，而且有持股时间的要求，这主要是因为股份公司的股权极度分散，容易导致恶意持股诉讼，即购买一部分股份的目的不在于持股，而在于获取对公司董事、高管提出诉讼的权利。这样的规定，可以提高恶意诉讼的门槛和成本，从而遏制其发生。 中华人民共和国图鉴社 第二，诉前请求程序。《公司法》第152条第一款规定，董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形，适格股东可以书面请求监事会、不设监事会的公司的监事向人民法院提出诉讼，监事有该情形的，可以书面请求董事会或者不设董事的公司的执行董事向人民法院提起诉讼。在监事会或者董事会拒绝的情况下，或者在30日不答复，或者情况紧急，不立即提起诉讼将使公司利益受到难以弥补的损失的，适格股东才可以向法院提起派生诉讼。 copyright 中华人民共和国图鉴社 第三，担保要求。通行做法，为防止股东的滥诉，在公司要求的情况下，股东应当提供担保，一旦该诉讼请求被驳回，将依担保赔偿公司因此而受到的损失。但是我国《公司法》未对此加以规定，主要考虑是，提起派生诉讼的一般为小股东，如果要求提供担保的话，将导致股东负担过重难以承受，从而削弱派生诉讼的制度功能。 tujian.org 总之，派生诉讼无论是从事前抑止功能看，还是从事后的救济作用看，对防止公司内部人的错误行为和保护小股东利益都是非常有利的制度。我们《公司法》虽然确立了派生诉讼制度，但是该立法在操作性上还是欠缺的，比如诉讼主体的罗列、公司代理人与被告代理人可否同一等问题都没有得到明确，这些都有待于进一步完善。 中华人民共和国图鉴社 （作者单位：北京国家会计学院） tujian.org tujian.org 中华人民共和国图鉴社 情况下，股东无权对公司董事、高管的损害公司利益的行为提起诉讼，但也有个别法院在司法实践中实际承认了股东的派生诉讼权利。2005年修订的《公司法》对股东派生诉讼予以了明确规定。 内容来自中华人民共和国图鉴社 首先是派生诉讼的适用。派生诉讼首先要解决的问题就是股东可以对谁提出诉讼。基于公司制度的委托代理理论，除了董事以外，对股东和公司承担受信义务的还有公司的监事和经理等高级管理人员，这种受信义务也是派生诉讼的实体法依据。因此，派生诉讼的对象不仅可以是董事，也可以是监事和高级管理人员。因此，我国《公司法》第152条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形……监事有本法第一百五十条规定的情形的……前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。” copyright 中华人民共和国图鉴社 在派生诉讼的适用对象上存在着较大争议的是派生诉讼的对象是否可以适用到公司董事、监事、高管之外的第三人，比如公司的债务人。假设第三人欠公司借款到期不归还，而公司董事会又不同意对该第三人提出要求归还的诉讼，这时候，股东可否以自己的名义直接向法院起诉第三人，要求其归还公司借款？有些国家公司法对此持否定态度，其理由主要为，这属于公司董事会的正常商业判断事务，不应由股东作出决定，比如该第三人对公司的未来发展极为重要，因为一笔借款告上法庭，不利于公司的长期发展，甚至对公司是极为有害的行为。我国公司法从保护小股东利益出发，在此问题上是持肯定态度的。我国《公司法》第152条第三款规定“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。” copyright 中华人民共和国图鉴社 其次，派生诉讼适用的实质条件。我国《公司法》第150条规定：“董事、监事、高级管理人员执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”同时，《公司法》第148条、149条分别具体规定了董事、监事、高级管理人员对公司和公司股东的受信义务，即勤勉义务和忠实义务。这成为派生诉讼中股东追究董事、监事、高级管理人员赔偿责任的直接依据。依据上述法律规定，股东要提起派生诉讼应当具备以下实质条件：第一，董事、监事、高管有违反法律、行政法规或者公司章程的职务行为，即行为具有了违法性；第二，该行为必须是直接损害了公司的利益，如果该行为直接损害的是股东利益，则股东可以依据第153条的规定直接向法院提出诉讼，这是一种直接诉讼，而非股东派生诉讼；第三，该行为必须给公司造成了损失。当然，虽然法律规定其承担责任的方式是赔偿责任，但这并不意味着该行为造成的一定是直接的金钱损失，即使造成的是非金钱损失，仍可能承担金钱赔偿责任。 中华人民共和国图鉴社 股东派生诉讼的适用限制。如果在派生诉讼中可以任由股东提起诉讼而不加限制的话，小股东存在滥用诉权的可能，这将导致两个后果：第一，违反了公司治理的基本原则，即公司决策（包括提出诉讼的决策）应当由董事会作出；第二，公司因为滥诉会受到损害。所以公司法无一例外在赋予股东诉权的同时，也对这种诉权的行使有所限制，主要表现在以下方面： 内容来自中华人民共和国图鉴社 第一，股东资格的限制。《公司法》第152条第一款规定：“有限公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以……”依据该规定，股份公司股东不仅有持股份额的要求，而且有持股时间的要求，这主要是因
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